O Supremo Tribunal Federal (STF) já tem maioria de sete votos para declarar constitucional a inexigibilidade de licitação para contratação de advogados pela administração pública. O tema é julgado na ação declaratória de constitucionalidade (ADC) 45, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que pede que sejam declarados constitucionais dispositivos da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993) que permitem a contratação de advogados por entes públicos pela modalidade de inexigibilidade de licitação.
A entidade alega que, apesar de os artigos 13 (inciso V) e 25 (inciso II) da lei prevêem claramente a possibilidade de contratação com dispensa de licitação, os dispositivos vêm sendo alvo de decisões divergentes na Justiça. Para a OAB, a previsão de inexigibilidade de procedimento licitatório aplica-se aos serviços advocatícios em virtude de se enquadrarem como serviço técnico especializado, cuja singularidade, tecnicidade e capacidade do profissional tornam inviável a realização de licitação.
O relator da matéria, ministro Luís Roberto Barroso, entendeu que a Constituição prevê exceções à regra de licitações, desde que previstas em lei. Por isso, o ministro entende que “o legislador ordinário agiu dentro de seu campo legítimo de conformação ao prever, há quase trinta anos, o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas como serviço técnico especializado , estabelecendo a inexigibilidade de licitação para a contratação, pela administração Ppública, de tais serviços”.
Em sua análise, o ministro destaca ainda que “a previsão legal traz também uma importante condicionante da inexigibilidade nessa hipótese: a natureza singular do serviço , a ser prestado por profissionais ou empresas de notória especialização . Além disso, a lei ainda veda que se contratem dessa forma os serviços de publicidade e divulgação”. Vale destacar que a lei 14.039/2020 já definiu o que serviços advocatícios e contábeis são considerados singulares.
Com esse entendimento, o ministro Luís Roberto Barroso votou por dar procedência parcial à ação, propondo a seguinte tese: “São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei no 8.666/1993, desde que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação. Entendeu o relator que além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e a cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado”.
O voto do ministro Barroso, na ação declaratória de constitucionalidade (ADC) 45, foi acompanhado pelos ministros Marco Aurélio Mello, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli.
